Mietwagenrecht§wi§§en MRW aktuell 08-18

Kammergericht Berlin 22 U 241/13 vom 14.12.2017

1.    Mietwagenkosten gehören zum Herstellungsaufwand nach § 249 Abs. 2 BGB.
2.    Eine Erstattung hat in diesem Fall lediglich für die Zeit der Ersatzbeschaffung zu erfolgen. Wegen der Reparatur weder nach Gutachten noch im Rahmen des Integritätsinteresses (130%) ist die Mietwagendauer auf die prognostizierte Dauer der Ersatzbeschaffung begrenzt.
3.    Für zweckmäßig und notwendig zu haltende Mietwagenkosten sind erforderlicher Herstellungsaufwand.
4.    Der Beklagtenvortrag zeigt keine unangemessene Höhe der nach der Schwacke-Liste bemessenen Mietwagenkosten auf und auch nicht, dass der Klägerin tatsächlich günstigere Angebote verfügbar waren, die sie auch hätte auswählen können.
5.    Der Hinweis auf die Fraunhofer-Liste ist diesbezüglich kein konkreter Sachvortrag und kein wirksames Bestreiten der Wirtschaftlichkeit der aufgewendeten Kosten.

Zusammenfassung: Das Kammergericht in Berlin bestätigt seine Rechtsprechung dahingehend, dass die Schätzung der Mietwagenkosten nach einem Unfall durch die Vorinstanz anhand der Schwackeliste-Automietpreisspiegel vorgenommen werden kann. Solange die Beklagte nicht konkret aufzeigt, dass der Geschädigte in seiner konkreten Situation günstigere Angebote, auf die er tatsächlich zugreifen konnte, ausgeschlagen hat, ist die verwendete Schätzgrundlage nicht zu beanstanden.

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Kammergericht Berlin 22 U 241/13 vom 14.12.2017
(Vorinstanz: Landgericht Berlin 42 O 135/11 vom 02.10.2013)


Tenor



1.     Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 2. Oktober 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, Az.: 42 O 135/11, abgeändert und neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 162,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. März 2011 sowie 661,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Mai 2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

2.     Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Von den Kosten erster Instanz hat die Klägerin 75 % und die Beklagte 25 % zu tragen.

3.     Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4.     Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe


(abgekürzt nach § 540 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO)

I.

Die Berufung der Beklagten ist nach § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sowohl die Berufungs- als auch die Begründungsfrist sind gewahrt. Die Berufungsbegründungsschrift vom 19. Dezember 2013 wahrt die Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Auch die Anschlussberufung ist wegen der zulässigen Berufung nach § 524 Abs. 1 Satz 1 ZPO statthaft. Die Frist nach 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist mit dem Schriftsatz vom 8. April 2017 gewahrt. Er erfüllt ebenfalls die Anforderungen nach § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

II.

Die Berufung der Klägerin hat in vollem Umfang Erfolg. Der Klägerin steht wegen der durch den Unfall vom 29. Januar 2011 entstandenen Fahrzeugschäden entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Anspruch auf Zahlung des Wiederbeschaffungswertes in Höhe von 9.900 EUR zu, sondern lediglich in Höhe des Wiederbeschaffungsaufwandes in Höhe von 4.750 EUR, der durch die Beklagte aber unstreitig gezahlt worden ist (vgl. Ziff. 1). Die Anschlussberufung hat lediglich Erfolg, soweit die Klägerin Mietwagenkosten wegen der Anmietung eines Ersatzfahrzeuges während ihres Urlaubs verlangt hat (vgl. Ziff. 2). Insoweit waren nach der Zahlung durch die Beklagte von 1.233,10 EUR aus der Rechnung der ... GmbH vom 18. Februar 2011 noch 162,45 EUR offen. Darüber hinaus stehen der Klägerin noch die aus dem Tenor ersichtlichen Nebenforderungen zu (vgl. Ziff. 3).

1.

Die Klägerin konnte von der Beklagten nicht den aus der Reparaturrechnung der KfZ-Werkstatt J... vom 10. März 2011 ersichtlichen Betrag von 11.847,65 EUR verlangen, sondern lediglich den sich aus dem Gutachten der D... vom 1. Februar 2011 ergebenden Wiederbeschaffungsaufwand in Höhe von 4.750 EUR.

Der Geschädigte kann nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB im Falle der Beschädigung einer Sache den zur Herstellung des Zustandes erforderlichen Geldbetrag verlangen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Durch diese Möglichkeit wird der Geschädigte in die Lage versetzt, von einer Wiederherstellung des früheren Zustands durch den Schädiger nach § 249 Abs. 1 BGB abzusehen. Der insoweit zu ersetzende Aufwand steht dabei aber unten dem Gebot der Wirtschaftlichkeit. Der Geschädigte muss daher bei der Schadensbehebung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB im Rahmen des ihm Zumutbaren und unter Berücksichtigung seiner individuellen Lage grundsätzlich den wirtschaftlichsten Weg wählen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2017 - VI ZR 76/16 -, juris Rdn. 12; Urteil vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73, BGHZ 61, 346, 348; Urteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 528/12, juris Rn. 19; Urteil vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, juris Rn. 7 f.; Urteil vom 22. Juli 2014 - VI ZR 357/13, juris Rn. 15; Urteil vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, juris Rn. 13; jeweils mwN). Als in die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung einzubeziehende Alternative kommt dabei neben der Erstattung der - tatsächlichen oder zu erwartenden - Reparaturkosten auch die Ersatzbeschaffung in Betracht, die ebenfalls eine Art der Naturalherstellung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2017 - VI ZR 9/17 -, juris Rdn. 7; Urteil vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 67/91, BGHZ 115, 375, 378 mwN; Urteil vom 29. April 2003 - VI ZR 393/02, BGHZ 154, 395, 397). Eine Erstattung der Wiederherstellungskosten scheidet allerdings dann aus, wenn und soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung nicht genügend ist oder unverhältnismäßige Aufwendungen erfordert, vgl. § 251 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB.

Übersteigen, wie im vorliegenden Fall, die zu erwartenden Reparaturkosten den Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs führt dies allein noch nicht dazu, dass der Schädiger den Geschädigten auf einen Geldersatz nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB verwiesen kann. Insoweit ist vielmehr zu berücksichtigen, dass der Geschädigte ein berechtigtes Interesse daran haben kann, sein bisheriges Fahrzeug repariert zu erhalten. Dieses Integritätsinteresse endet allerdings dann, wenn die zu erwartenden Bruttoreparaturkosten den Wiederbeschaffungswert um mehr als 30% übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2003 - VI ZR 393/02 -, juris Rdn. 14, BGHZ 154, 395-400; Urteil vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90 -, juris Rdn. 17f., BGHZ 115, 364-374; Urteil vom 17. März 1992 - VI ZR 226/91 - juris; Urteil vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - juris). Das ist Ausfluss des Wirtschaftlichkeitsgebots.

Ist der Geschädigte danach noch berechtigt, die Herstellungskosten geltend zu machen, ist zum Nachweis des Integritätsinteresses nicht nur vorauszusetzen, dass das Fahrzeug weiter benutzt wird. Die Reparatur muss auch fachgerecht und in einem Umfang durchgeführt werden, wie sie in dem Sachverständigengutachten, das zur Grundlage der Entscheidung für die Reparatur gemacht worden ist, aufgeführt ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04 -, juris, BGHZ 162, 161-169). Denn nur dann kann der Geschädigte geltend machen, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot unter Abwägung mit seinem Integritätsinteresse zurücktreten muss. Eine fiktive Abrechnung scheidet daher von vornherein aus (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2005 - VI ZR 172/04 -, BGHZ 162, 170-175).

Danach scheidet hier eine Erstattung der Reparaturkosten aus, weil das Fahrzeug nicht entsprechend den Vorgaben des von der Klägerin eingeholten Sachverständigengutachtens repariert worden ist. Die Klägerin hatte am 31. Januar 2011 nach der Einlieferung ihres Fahrzeuges in eine Berliner Werkstatt die D... mit der Erstattung eines Schadens- und Reparaturgutachtens beauftragt. Dieses Gutachten wurde auf der Grundlage einer Besichtigung des Fahrzeugs am gleichen Tag mit Datum vom 1. Februar 2011 erstellt, es endete mit Reparaturkosten in Höhe von 10.335,03 EUR. Weiter sind UPE-Aufschläge in Höhe von 974,94 EUR ausgewiesen. Schon insoweit ergeben sich nach den Vorgaben des Sachverständigengutachtens, das auch hinsichtlich der angesetzten Preise von einer Reparatur in einer markengebundenen Fachwerkstatt ausgeht, selbst unter Berücksichtigung der dort genannten UPE-Aufschläge geringere Beträge als die, die der Klägerin mit der Abrechnung vom 10. März 2011 in Rechnung gestellt worden sind.

Das Fahrzeug ist aber auch nicht entsprechend den Vorgaben des Sachverständigengutachtens repariert worden, wie das Landgericht zu Recht aufgrund des eingeholten gerichtlichen Sachverständigengutachtens angenommen hat. Denn dies hat ergeben, dass bei der Reparatur auch Ersatzteile eingebaut worden sind, die nicht Originalersatzteile für das Fahrzeug sind. Darüber hinaus ist die Reparaturwerkstatt auch im Umfang von dem Gutachten vom 1. Februar 2011 abgewichen, indem etwa das Frontblech nur auf einer Seite erneuert worden ist. Gerade unter Berücksichtigung einer subjektiven Schadensbetrachtung aber auch des Wirtschaftlichkeitsgebots konnte von der Klägerin, die das Fahrzeug zur Reparatur in fremde Hände geben musste, erwartet werden, dass sie die Werkstatt zu einer Reparatur unter Berücksichtigung des D...-Gutachtens auffordert. Dass sie dies getan hat und die von ihr beauftragte Reparaturfirma ihres Neffen insoweit entgegen der Absprache von den Auftragsvorgaben abgewichen wäre, hat die Klägerin nicht behauptet. Darauf, dass grundsätzlich den Schädiger das sog. Werkstattrisiko trifft, kommt es daher nicht an. Ob die umfassende Erneuerung des Frontblechs tatsächlich erforderlich gewesen ist, kann letztlich ebenfalls dahinstehen. Die Klägerin, die im Übrigen auch keine Tatsachen vorgetragen hat, die gegen die Richtigkeit des Gutachtens vom 1. Februar 2011 sprechen, durfte jedenfalls auf seine Richtigkeit vertrauen. Soweit diese Arbeit daher nicht notwendig war, hätte die Reparatur aber auch billiger ausfallen müssen. Das war hier nicht der Fall.

Konnte die Klägerin nicht die Reparaturkosten erstattet verlangen, verbleibt nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot nur ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine Ersatzbeschaffung. Dieser Wiederbeschaffungsaufwand beträgt nach den von keiner Seite angegriffenen Feststellungen der D... 4.750 EUR (Wiederbeschaffungswert in Höhe von 9.900 EUR abzüglich des Restwertes von 5.150 EUR). Die Klägerin kann insoweit auch nicht den Wiederbeschaffungswert in Höhe von 9.900 EUR erstattet verlangen, wie das Landgericht meint. Die Klägerin weist insoweit allerdings zu Recht darauf hin, dass die Erstattung der nach dem Gutachten erforderlichen Reparaturkosten bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswertes, also ohne Berücksichtigung des Restwertes, verlangt werden kann, soweit das Fahrzeug weiter benutzt wird und eine Reparatur - ohne dass es auf die Qualität ankäme - zur Wiederherstellung der Fahrtauglichkeit durchgeführt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2003 - VI ZR 393/02, BGHZ 154, 395-400). So liegt der Fall hier aber nicht. Aufgrund des Gutachtens der DEKRA vom 1. Februar 2011 wusste die Klägerin, dass eine Erstattung der Reparaturkosten nur in dem Fall erfolgen wird, wenn die Reparatur sach- und fachgerecht auf der Grundlage des Gutachtens durchgeführt wird. Sie konnte daher nur die Entscheidung treffen, eine Wiederherstellung durch eine Ersatzbeschaffung oder entsprechende Reparatur herbeizuführen. Die genannte Rechtsprechung, die im Übrigen nur dann gilt, wenn die voraussichtlichen Reparaturkosten den Wiederbeschaffungswert nicht übersteigen, kann daher hier nicht angewandt werden.

Soweit sich die Klägerin mit dem Schriftsatz vom 29. November 2017 auf - angeblich - abweichende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beruft, ist das Notwendige ausgeführt worden. Mit dem Vorliegen des Sachverständigengutachtens vom 1. Februar 2011 bestand für die Klägerin als verständige wirtschaftlich denkende Person nur die Möglichkeit, eine Ersatzbeschaffung durchzuführen oder das Fahrzeug - entsprechend dem Gutachten - sach- und fachgerecht reparieren zu lassen. Das Urteil des OLG Düsseldorf vom 6. März 2006 ist mit den Ausführungen des BGH in dem Urteil vom 15. Februar 2005 (VI ZR 172/04, juris, BGHZ 162, 170-175 dort Rdn. 11) nicht in Einklang zu bringen. Der Hinweis in der Juris-Datenbank, das OLG Düsseldorf habe sich dem BGH insoweit angeschlossen, ist unzutreffend. Im Übrigen kann sich die Klägerin auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf schon deshalb nicht berufen, weil es dort lediglich um eine Teilreparatur ging. Aus den genannten Gründen war auch der Beweisbeschluss des Senats vom 7. März 2016 nicht weiter auszuführen. Auf den Umfang der Reparaturmaßnahmen und ihren Wert kam es nicht an, weil die Klägerin schon den nach ihrem Wissen notwendigen Weg zur Wahrung ihres Integritätsinteresses nicht verfolgt hat.

2.

Die Anschlussberufung hat lediglich Erfolg, soweit die Klägerin die Erstattung weiterer Mietwagenkosten in Höhe von 162,45 EUR verlangt.

a)

Dass die Berufung keinen Erfolg haben kann, soweit die Klägerin über die vom Landgericht zugesprochenen 9.900 EUR weitere Reparaturkosten verlangt, ergibt sich dies aus den Ausführungen zur Begründetheit der Berufung.

b)

Der Klägerin steht auch der mit der Anschlussberufung weiter verfolgte Anspruch auf Erstattung der Kosten für den Mietwagen, den sie während der Reparatur ihres Autos in der J. KfZ-Meisterwerkstatt angemietet hat, in Höhe von 1.547 EUR nicht zu. Ein Schädiger hat zwar auch die Kosten zu tragen, die durch die Anmietung einer Ersatzsache anfallen. Diese Kosten gehören zum Herstellungsaufwand nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 02. Juli 1985 - VI ZR 86/84 -, juris Rdn. 8; Urteil vom vom 4. Dezember 1984 - VI ZR 225/82, juris). Dabei kommt nur eine Erstattung für die Zeit der Ersatzbeschaffung an. Hierfür wären aber nur 773,50 EUR angefallen. Dieser Betrag ist durch die Beklagte gezahlt worden. Die Klägerin hat sich zwar im Termin vor dem Senat vom 27. November 2017 nicht abschließend dazu geäußert, ob die Zahlungen erfolgt sind, wie sie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 11. Mai 2011, Anlage B 3 (Bl. 101 d.A.) ergeben. Das Landgericht hat aber - zwar nicht im Tatbestand, sondern in den Entscheidungsgründen - ausgeführt, dass dieser Betrag von der Beklagten übernommen worden ist. Dies war ausreichend und ist von den Parteien nicht beanstandet worden.

c)

Die Klägerin kann von der Beklagten aber noch die vollständige Bezahlung der Mietwagenkosten für ihre Urlaubsfahrt verlangen und damit weitere 162,45 EUR. Denn auch diese Kosten sind Teil der Herstellungskosten.

Dass die Klägerin nach dem Unfall vom 29. Januar 2011 wegen ihrer Urlaubsplanung auf einen Mietwagen angewiesen war und insoweit eine Erstattungsverpflichtung besteht, wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Auch der Zeitraum für die Anmietung wird nicht beanstandet. Sie hat aber ausweislich des Vortrags aus dem Schriftsatz vom 17. Juni 2011 eine Berechnung der erforderlichen Mietwagenkosten nach der Schwacke-Liste vorgenommen und ist so zu einem Erstattungsbetrag in Höhe von 1.233,10 EUR gelangt.

Der Geschädigte kann nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand grundsätzlichen den Ersatz derjenigen Mietwagenkosten verlangen, die ein verständiger und wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2016 - VI ZR 563/15 -, juris Rdn. 6, Senat, KG Berlin, Urteil vom 08. Mai 2014 - 22 U 119/13 -, juris Rdn. 5; Senat, Urteil vom 02. September 2010 - 22 U 146/09 -, juris Rdn. 9). Insoweit gilt aber auch wieder das Wirtschaftlichkeitsgebot, so dass der Geschädigte im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg zur Schadensbehebung wählt (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2016 - VI ZR 563/15 -, juris Rdn. 6, Senat, KG Berlin, Urteil vom 08. Mai 2014 - 22 U 119/13 -, juris Rdn. 5; Senat, Urteil vom 02. September 2010 - 22 U 146/09 -, juris Rdn. 9). Insoweit fehlt schon jeder Vortrag der Beklagten, dass der von der Klägerin vereinbarte Mietwagentarif unangemessen hoch war und der Klägerin tatsächlich in der Situation, in der sie sich zum Zeitpunkt der Anmietung befand, günstigere Angebote zur Verfügung standen und die Klägerin diese auch wählen konnte. Allein die Bezugnahme auf eine der Mietwagenkostenlisten ersetzt einen solchen Vortrag nicht, so dass das Bestreiten der Beklagten der Wirtschaftlichkeit der aufgewandten Kosten unwirksam ist.

3.

Der Klägerin stehen darüber hinaus Rechtsverfolgungskosten für die vorgerichtliche Tätigkeit ihres Rechtsanwalts in Höhe von 661,16 EUR zu. Insoweit ist der Gegenstandswert der berechtigten Schadensersatzforderung zugrunde zu legen (vgl. BGH; Urteil vom 18. Juli 2017, VI ZR 465/16, juris Rdn. 7). Dieser war hier mit 8.000 EUR anzunehmen, so dass sich nach dem Rechtszustand im Jahre 2011 der genannte Betrag ergibt. Dieser Betrag ist auch noch nicht gezahlt. Der Betrag wird zwar in der Abrechnung vom 11. Mai 2011 aufgeführt. Dort wird aber auch ein noch offener Zahlbetrag von 784,66 EUR ausgewiesen. Insoweit ist aber unstreitig, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin über diesen Betrag einen Scheck erhalten hat, den er nicht eingelöst hat. Dann aber ist dieser Betrag noch offen, weil sich aus der Auflistung in dem Schreiben vom 11. Mai 2011 eine Tilgungsanordnung ergibt und der Betrag über die Anwaltsgebühren als letzter aufgeführt wird.

Der Zinsanspruch wegen der Hauptforderung folgt aus § 291 BGB. Ein weitergehender Zinsanspruch wegen der Hauptforderung ist nicht ersichtlich. Dass sich die Beklagte insoweit in Verzug befunden hat, ist nicht dargelegt. Die Nebenforderung ist unabhängig davon zu verzinsen, dass die Klägerin die Einlösung des übersandten Schecks über 784,66 EUR abgelehnt hat. Die Verzinsungspflicht wegen der Prozesszinsen nach § 291 BGB setzt lediglich Fälligkeit der Forderung voraus.

III.

Die Kostenentscheidung folgt in Bezug auf die erste Instanz aus § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Beklagte die anteiligen Kosten wegen der teilweisen Rücknahme jedenfalls wegen der 4.750 EUR zu tragen hatte. Dies hat sich dann allerdings in Bezug auf die Anwaltskosten nur wegen der Verfahrensgebühr ausgewirkt, weil die Termingebühren erst später bei einem niedrigeren Gebührenstreitwert entstanden sind. Die Kostenentscheidung in der Berufungsinstanz folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Insoweit waren die geltend gemachten Hauptforderungen zu berücksichtigen, bei denen die Klägerin im Wesentlichen unterlegen ist.

IV.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt die Zulassung der Revision nicht in Betracht. Es fehlt an den Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO. Mit der Entscheidung wird nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgewichen. Auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf kommt es insoweit nicht an.

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Bedeutung für die Praxis: Das Berufungsurteil befasst sich mit verschiedenen Aspekten des Schadenersatzrechts. Die Fragen der erstattungsfähigen Mietwagenkosten nimmt im Urteil nur einen kleinen und auf den ersten Blick unbedeutenden Teil ein (unter 2.). Doch wird die Schwacke-Liste als Schätzgrundlage eindeutig bestätigt und unkonkreter Sachvortrag gegen die Anwendung dieser Liste mittels "einer der (anderen) Mietwagenpreislisten" zurückgewiesen. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass dem Geschädigten andere günstigere Angebote zur Verfügung gestanden hätten und er diese auch konkret hätte (aus)wählen können.
Vor allem die letztere Formulierung ist von Bedeutung, denn es macht einen Unterschied, ob die Beklagte - wie meist - auf Internetangebote weit jüngeren Datums verweist, ob sie - wie neuerdings - auf Gefälligkeitsschreiben eines kooperierenden Anbieters wie Enterprise verweist oder ob sie - und so ist diese Formulierung interpretierbar - deutlich macht, welche vergleichbaren konkreten Angebote dem Geschädigten in seiner damaligen Situation vorlagen, die er trotz günstigeren Preises und gleicher Leistung nicht angenommen haben soll. Das hat die Beklagte nicht aufgezeigt.

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